Modifica dell'affidamento del minore

Il 7 febbraio 2014 è entrato in vigore il decreto legislativo n. 154/2013 avente ad oggetto la revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012 n. 219.

Con tale provvedimento è stata radicalmente riformata la disciplina contenuta nel codice civile relativa ai diritti dei figli, alle azioni di status, alla responsabilità genitoriale, alle relazioni tra genitori e figli; inoltre, è stata prevista la medesima disciplina per tutte le coppie, indipendentemente dal fatto che siano unite in matrimonio.

A seguito della recente riforma, il legislatore ha riscritto il capo II del codice civile che si intitola: “esercizio della potestà genitoriale a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai nati fuori dal matrimonio”, introducendo la sequenza di articoli che vanno dal 337 bis al 337 octies c.c..

Inoltre, sono state completamente ridistribuite le competenze tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni.

Alla luce di tali modifiche, nel corso dei procedimenti di separazione, i provvedimenti riguardanti la tutela dei figli minori, vengono assunti dal giudice che si occupa della conflittualità familiare, mentre spetterà al giudice tutelare vigilare sulla corretta esecuzione di tali disposizioni. Invero, il giudice tutelare dovrà vigilare affinché le concrete modalità poste in essere dai genitori in virtù dei provvedimenti emessi dal tribunale ordinario, non possano in qualche modo ledere il corretto esercizio della responsabilità genitoriale.

A tal proposito, il primo comma dell’art. 337 ter si pone quale norma fondamentale in quanto prescrive il diritto per il figlio a mantenere un rapporto equilibrato con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione ed assistenza morale da entrambi, e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Ebbene, il giudice, nel dettare i provvedimenti per la tutela del figlio, e affinché i genitori ne diano concreta applicazione, deve avere come punto di riferimento proprio tale norma, e il giudice tutelare dovrà vigilare sulla loro osservanza nel caso concreto.

Interessante, a questo punto, esaminare un caso che va a considerare alcuni aspetti relativi all’applicazione della norma ex art. 337 ter c.c. Nel caso di specie, il Sig. Tizio, padre della minore Caietta, è stato condannato per maltrattamenti in famiglia e sospeso dalla responsabilità genitoriale. La minore ha dovuto frequentare lo stesso attraverso incontri protetti con la vigilanza degli assistenti sociali. Successivamente è stato reintegrato nella responsabilità genitoriale e ha avuto la possibilità di tenere con se la minore mentre scontava una misura afflittiva.

Mentre si sono consumate tali vicende processuali, ha avuto corso il procedimento di separazione personale in via giudiziale. Nelle more,Tizio ha proposto istanza ex art. 337 ter c.c.,avverso la moglie Caia, chiedendo, una parziale modifica delle condizioni dell’affidamento della minore Caietta rese dal Tribunale per i Minorenni, il quale, comunque, si pronunciava in maniera piuttosto particolareggiata in merito ai tempi e agli orari dell’affidamento di Caietta.

Nel caso che ci occupa, si è posta, inoltre, la questione del foro competente per la proposizione dell’istanza ex art. 337 ter c.c., valutando se il Tribunale competente sia il foro Alfa, e cioè il Tribunale presso il quale si è radicato il procedimento per separazione personale, o se sia il Foro Beta, dove la minore risiede stabilmente.

Ebbene, la madre Caia si costituiva sollevando in via pregiudiziale l’incompetenza territoriale del Tribunale Alfa.

Difatti, nel caso che ci occupa, si deve tener conto della residenza abituale della minore Caietta secondo quanto disposto dalla Cassazione (Cfr. Cass; sez. VI civ., ord. 20/10/2015, n. 21) la quale è conforme nel ritenere che il procedimento ex art. 337 ter c.c., riguardante i provvedimenti adottati dal giudice con riferimento ai figli minori, si instaura nel luogo di residenza abituale del minore, da identificarsi in quello in cui costui ha consolidato, consolida o potrà consolidare una rete di affetti e relazioni, tali da assicurare un armonico sviluppo psicofisico.

Tale assunto vale per la maggior parte dei procedimenti civili, e, una volta, dinanzi al Tribunale per i minorenni. Tale affermazione è ormai frequente - dalla legge italiana sul diritto internazionale privato, legge n. 218 del 1995, articolo 42, al Reg. CE n. 2201/2003 sul riconoscimento dell'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, a varie convenzioni internazionali, tra cui la convenzione dell'AIA sulla sottrazione internazionale del minore, 25/10/1980, ratificata con Legge n. 64 del 1994 -.

Ancora, nella nostra fattispecie, altra questione da determinare è se il tribunale per i minorenni abbia ancora voce nel determinare i tempi di visita dei genitori con la minore Caietta.

Invero, la Corte di Cassazione ha ripetutamente affermato che in tema di affidamento dei minori e di provvedimenti di decadenza della potestà genitoriale, il discrimine tra la competenza del tribunale ordinario e quella del tribunale per i minorenni deve essere individuato con riferimento al petitum e alla causa petendi in concreto dedotti. Rientrano, pertanto, nella competenza del tribunale per i minorenni, ai sensi del combinato disposto degli artt. 330 c.c. e 38 disp. att. c.c., soltanto le domande finalizzate ad ottenere i provvedimenti di decadenza della potestà genitoriale, mentre rientrano nella competenza del tribunale ordinario, in sede di separazione personale dei coniugi, i provvedimenti riguardanti l’affidamento dei minori nonché le modalità dell’affidamento (cfr. Cass. n. 6841 e 20352 del 2011 e Cass. civ., ord., 27702/203 n. 4945, in Foro It., 2013, II, c. 2176).

Pertanto, nel caso di specie, non si deve tener conto delle disposizioni relative all’affidamento della minore Caietta disciplinate dal tribunale per i minorenni, in quanto il Sig. Tizio è stato reintegrato dal tribunale per i minori nella potestà genitoriale. Di tal che, ai fini delle modalità dell’affidamento, competente unicamente è il tribunale ordinario. Ebbene, ad oggi, la minore è affidata in via esclusiva alla madre, con le modalità concrete di affidamento disciplinate dal giudice competente a seguito dell’istanza ex art. 337 ter.